lunes, 14 de octubre de 2013

Los nuevos paradigmas del derecho

Me surge una duda, bajo que enfoques se debe analizar ahora el derecho; esto en razón de que ya se le ha dado muchas explicaciones bajo diferentes ámbitos y ninguna parece dar con las respuestas que dejen satisfechos a la mayoría .

Con base en lo anterior podría caber la posibilidad de retomar el enfoque del iusmarxismo para dar estudio a los nuevos aspectos que ha ido adquiriendo el derecho, también podría usarse el análisis cultural del derecho que da por resultado el pluralismo jurídico; o el discurso del derecho.

Es importante destacar que el derecho ya se encuentra inmerso en una estructura que intenta generar ciertas conductas del tipo deber ser, que también existen la conducta real y la ideal y que en todo momento el estudio de la norma es la que busca ese último tipo de conductas es decir las ideales.

El individuo necesariamente debe tener a alguien que le rija su manera de actuar por medio de un algo, en ese algo debe estar el código de conductas del tipo del deber ser, esta conducta sera aquella que recoja los aspectos positivos del ideal normativo, dejando en claro que también esto último es del tipo deontológico, pues se presume que los sujetos buscarán en todo momento comportarse correctamente, o por lo menos, tratando de evitar un daño colateral.

Esto queda más o menso explicado en el siguiente diagrama:

Conducta----------Norma

Deber == deóntico ideal

En el positivismo la sociedad debe actuar de un modo u otro porque así lo dicta el Estado a través de sus normas.

Pero es menester reconocer que la ideología de la colectividad es quien a la postre toma el pulso de los valores y los lleva a la práctica, o simplemente se niega a ello, obligando al Estado a tomar una postura diferente o a obligarlos por medio de la fuerza. Y es aquí precisamente donde entra el trabajo del legislador, siendo en teoría y deontologicamente hablando el que evaluara la moral competente, que eventualmente no requerirá de consulta, sino que, bajo esta hipótesis los legisladores terminarán siendo un muestreo de las opiniones de la comunidad, en función de sus valores y perspectivas ideológicas.

Es importante señalar que toda construcción deontológica, nace de la premisa de las formas en las que un grupo de individuos debe organizarse y relacionarse entre si, de tal suerte que si todo sale bien, y destaco esto último bajo los diferentes enfoques que estén generando esa coalición de ideales tenderá en el mejor escenario a generar una gama de visiones ideológicas, que estarán presentes en el animo de los legisladores en el momento en que ellos emitan normas que rijan a la sociedad a la que pertenecen, generando una correlación entre sus normas y los que en su momento este viviendo la comunidad que estos representen.

jueves, 10 de octubre de 2013

Coercitivo y coercibilidad

Voy a partir de las definición para tratar de sacar la conclusión de las diferencias entre ambas.

Coercitivo: Según el DRAE es un adjetivo y significa que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien. Otra definición es que significa represivo, inhibitorio

Por otra parte la coercibilidad es un término más amplio, aunque como tal no aparece en el DREA; este según lo que entendí, procede de la noción de coerción, que es la presión ejercida sobre una persona para forzar un cambio en su conducta o voluntad.

Por lo tanto, será la cualidad de coerción.

La coercibilidad de las normas está dada en la facultad que se le concede al Estado de aplicar la fuerza física sobre las personas que se niegan a acatarlas. La violación de la norma, por lo tanto, puede acarrear una respuesta que implique el uso de la fuerza por parte de las fuerzas estatales.

La coercibilidad, en definitiva esta vinculada a la posibilidad del uso legal y legítimo de la fuerza para que se cumpla la ley y se hagan eficaces los preceptos de las normas.

Por lo tanto, del primer término diré no mas allá de lo establecido por su significado que es parte de las características de cierto tipo de normas, y que el segundo concepto, es la aplicación de dicha coerción, ejercida por el Estado en sus legítimas funciones.

miércoles, 9 de octubre de 2013

Conclusiones sobre Alexy

Parto de la diferencia de teoria de Dworkin, el cual plantea que los principios y las reglas trabajan de forma sitinta, en tanto que la norma jurídica de principios (es abstracta y general, en donde el margen para la interpretación es más amplia y de textura abierta) y tiene mayor permanencia; esto genera la ponderación. Dentro de los principios se encuentran agrupados los valores.

Por otra parte esta la norma jurídica de reglas, la cual es concreta. En este tipo de normas es mucho mas fácil entrar y salir, en ellas solo se puede plantear el todo o el nada; cuando se esta frente a este tipo de reglas, se aplica el proceso de subsunción, este tipo de normativa es limitativa.

Se destacan los siguientes principios:
Sistémicos: en donde el propio sistema les confiere el carácter de principios. Pueden ser principios ley o principios teoría
Teóricos: los modalismos teóricos les otorga las características de principios.
Extrasistémicos: estos no se encuentran en el sistema jurídico.

Alexy reconoce que la norma debe ser categorizada en dos grupos.

Para el autor la ponderación de principios es la armonización de normas cuando se está frente a una antinómia y existe el suceso de coalición y choque entre dos normas que pueden ser aplicadas en el mismo supuesto.
En el caso de la antinómia se debe ocupar un método científico exacto.
Cuando se cae en este supuesto la forma de resolver se puede dar de alguno de estos modos: por jerarquía, por temporalidad de la norma, generalidad, de principio en contra de la regla (lo cual se traduce en el principio sobre la regla), de ponderación de principio de proporcionalidad.

Alexy, trata de encontrar la objetividad en la aplicación, la formula solo en casos concretos, se busca la ponderación que se da con el peso específico, que podrá dar la determinación del valor del peso de cada norma A o B.

Los elementos de la formula del peso específico son: el nivel de impacto o coalición de principios A vs. B y este tipo de impacto puede darse en diferentes grados leve, moderado o grave; el peso abstracto, lo cual se traduce en el valor que el principio tiene; la seguridad de las premisas fácticas, esto quiere decir la certidumbre de las premisas; la plausibilidad (fácticas, viables) de las medidas a adoptar.

Todo ello en relación a lo que el autor plantea de como deben resolverse los casos difíciles, dejando en claro que no importa que tan complejos sena estos, siempre tendrán una respuesta correcta dentro de la normativa existente, cosa que otros autores no consideran del todo cierto, pues cuando existe divergencia de criterios a adoptar algunos consideran que el juez termina legislando; ante esto unos están a favor de que lo lleven a cabo y otros se encuentran totalmente en contra   

Positivismo

Después de haber analizado de manera muy general el devenir del Iusnaturalismo, llegamos por fuerza a toparnos con su cotraparte el positivismo, elo cual trata de resolver los problemas con los que el Iusnaturalismo no ha podido y que en muchos de sus casos ha generado.

El tiempo dejaría muy en claro que este tipo de visión generaba mas problemas de los que podía solucionar, puesto que con el poder absoluto los que lo detentaban comenzaban a realizar atrocidades y abusos que sembrarían la semilla de la duda en relación a la certeza de que los que ostentaban ese poder serían del todo legítimos ante el Todo poderoso y que sus decisiones siempre serían las correctas, así las cosas surge otra corriente el positivismo.

Veamos entonces que el positivismo afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que sólo puede surgir este tipo de conocimiento a la luz del método científico. Y en relación al Derecho se parte ahora de la premisa de que es una creación del ser humano, y que como creación humana esta atribuido al Estado. Que también se plantea el círculo vicioso de que sin Estado no existe orden jurídico, porque no existe quien ejerza la coercibilidad y esta última es una parte esencial del derecho.

El Positivismo o Iuspositivismo es una corriente de pensamiento jurídico y su principal tesis, es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. Del mismo modo, define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el tipo de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que se da a la tarea de estudiar esta corriente es la Teoría General del Derecho, y esta se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma. hecho y valor). Le da lo mismo lo injusto que lo justo de la aplicación de la norma, el jurista simplemente se limita a actar lo dicho por ella misma.

No hay una definición general del Iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, el derecho positivo; y que este tiene, en su origen y desarrollo una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En algunas de las versiones del Positivismo se plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanosn (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Lo anterior no ha logrado controlar en ningún modo el poder del Estado ante sus gobernados, pues como coloquialmente se menciona que "el que hace la regla, hace la trampa", de tal modo que, aun cuando se tiene un procedimiento claro para generar las normas, basandose en la realidad social en el momento en que se pretenden generar, en muchos casos se generan demasiados cuerpos normativos, provocando confisiones e incluso normas claramente injustas, que afectan a la sociedad.

Y el círculo vicioso queda de la siguiente manera: no existe Derecho sin Estado y tampoco existirá un Estado sin un Derecho que lo conforme y lo forme.

martes, 8 de octubre de 2013

La Epistemología Jurídica desde mi enfoque

No voy a ser pretenciosa ni mucho menos, simplemente trato de recopilar lo que he ido comprendiendo a lo largo de mi curso en relación al tema que abordo, buscando si se quiere hacer catarsis a fin de afianzar los conocimientos adquiridos y porque no hasta tergiversar lo estudiado a fin de salir victoriosa en mis juicios.

Que es lo que estudia la epistemología?  El conocimiento y su forma de adquirirlo y procesarlo.
Y la epistemología jurídica? la respuesta se me estrella en el rostro, el Derecho como ciencia desde los distintos enfoques que se han ido dando a través de la historia.

Si lo dejo en un cuadro sinóptico muy básico quedaría algo parecido a:
Sujeto-------------------Objeto---------------Método Científico
 El cognoscente---------Derecho--------------Razón

Al conocimiento se puede llegar de muchas formas pero para ser puntual lo vamos a dejar en dos enfoques; el objetivista y el subjetivista (relativista).

Ahora bien, el Derecho se puede ver y entender dependiendo el enfoque que se le de. No es lo mismo verlo a través del cristal del Iusnaturalismo, que del Positivismo, del Realismo Sociológico, desde el enfoque Tridimensional o con algún otro enfoque distinto, y con base en el cristal con el que decidamos ver a la ciencia del Derecho, llegaremos a comprender ciertas cosas, a justificar otras y a criticar otras tantas que si analizándolas desde otro enfoque no serian, comprendidas o justificadas, etc.

Por poner sobre la mesa una manera de comprender a la ciencia del derecho, analicemos de manera somera y sin pretención alguna de ser mas que un apunte de cuanto he comprendido la visión del Iusnaturalismo.

Destaco que dentro del Iusnaturalismo hay dos vertientes para abordar la forma de análisis, una es el iusnaturalismo clásico y iusnaturalismo racionalista. Según de que lado estes parado, será la forma en que considerarás las cosas y sus razones de existir, pero que ambas parten de una idea común, que el hombre es un ser racional y que éste desea vivir y hacerlo bien, con todos las prerrogativas que ello implican o impliquen en su caso.

De la idea general me brinco bastante para abordar de forma muy genérica al Iusnaturalismo clásico, me atrevo a decir que uno de sus principales representantes es Aristóteles y plantea que el ser humano tiene un rasgo fundamental la racionalidad...

Con el análisis dado por Aristóteles algunos otros pensadores crearon una manera de sustentar el Derecho en nicho de lo sagrado al decir que Dios escogía a los gobernantes y que estos dictaban las leyes que regirían a sus súbditos, con ello este tipo de mandatos tenían el carácter de divinos y el estado de derecho también se sustentaba en la misma tesitura, es decir que Dios había designado el como y en quien recaerían dichas obligaciones, así como, la confianza de que las decisiones y normativa que de ellos emanaran sería la adecuada.

Pero si nos adaptáramos la visión del Iusnaturalismo racional estaríamos afirmando algo de lo que no estoy nada segura y sería que el Derecho Natural es un código completo y cerrado de normas extraídas de la razón humana, aquí me surgen algunas interrogantes, la más básica la razón de quien, y como demostrar que dicha persona la tiene y ostenta, para muchos sería casi automática la respuesta, aquel con más años (y mañas?), que demuestre una vida cabal y honorable (bueno); pero que para poder formar un estado de derecho no sería del todo suficiente, pues necesitaría de la legitimación y esa quien la otorga?, en el otro punto Dios, y en este caso? 

El tiempo dejaría muy en claro que este tipo de visión generaba mas problemas de los que podía solucionar, puesto que con el poder absoluto los que lo detentaban comenzaban a realizar atrocidades y abusos que sembrarían la semilla de la duda en relación a la certeza de que los que ostentaban ese poder serían del todo legítimos ante el Todo poderoso y que sus decisiones siempre serían las correctas, así las cosas surge otra corriente el positivismo.

Veamos entonces que el positivismo afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que sólo puede surgir este tipo de conocimiento a la luz del método científico. Y en relación al Derecho se parte ahora de la premisa de que es una creación del ser humano, y que como creación humana esta atribuido al Estado. Que también se plantea el círculo vicioso de que sin Estado no existe orden jurídico, porque no existe quien ejerza la coercibilidad y esta última es una parte esencial del derecho.

Y el círculo vicioso queda de la siguiente manera: no existe Derecho sin Estado y tampoco existirá un Estado sin un Derecho que lo conforme y lo forme.

  

martes, 10 de septiembre de 2013

El Kybalión

Parafraseando lo que entendí, de lo que los escritores de mi edición del Kybalión entendieron.

Vamos a ver, parto de la base de jugar al teléfono descompuesto, la razón es mu simple; el texto que se resume en unas cuantas páginas no por ello sencillas, es antiquísimo, intentan comprender enseñanzas de alguien que no saben a ciencia cierta si fue el que recopiló, estudió y difundió dichos preceptos, pero según las tradiciones sí, y me atrevo a decir tradiciones pues no hay nada escrito, y ponerle el calificativo de leyenda me parece aventurado y desafortunado.

Qué logre captar de toda esta información? Una gran pregunta; puedo decir que poco o nada, ya de por sí vivo un tanto confundida y ahora con un texto de esta envergadura acabé peor de como comencé.

Vamos allá pues.

El Kybalión según lo que comprendí son en realidad siete principios y algunos axiomas, son supuestamente la base de toda la ciencia moderna, que a su vez esta última niega, y que con base en lo que mis alegres traductores del Kybalión establecen han tenido que ir aceptando poco a poco. No que sean producto de tales principios, pero si, que lo que han ido descubriendo (en las ciencias modernas), ó ya se había dilucidado con anterioridad ó se comprueba con la aparición de métodos estructurados como el científico.

Plantean que sus conocimientos dan origen o crecen a la par que la alquimia, cosa que puede o no ser cierta, no habrá nadie que me pueda asegurar una u otra postura.

Ahora tocando el tema de los principios plantea siete, creo que de mayor a menor complejidad en el sentido de la comprensión.

1.- Principio de mentalismo: Para abrir boca, se van a lo mas confuso, plantean que todo es mental, que el universo lo es, que formamos parte de un Todo, y que fue ese Todo el creador, tanto de nuestra mente como de todo lo demás, aclara si se puede usar ese verbo, como es que ese Todo creo todo cuanto existe, y los autores se permiten la alegre puntada de filosofar al respecto, generando en esta lectora una mayor confusión. 

2.-Principio de reciprocidad: Textual plantea "como es arriba es abajo; es abajo es arriba". Osea, que uno puede comprender las cosas que no conoce, por medio de lo que si, puedes acceder a una "verdad" por medio de este principio. Aunque atreverme a escribir la palabra verdad es algo arriesgado, porque al final de lo leído llegue a la conclusión de que no hay verdades absolutas.

3.- Principio de vibración: Tomo la frase que diría Galilei mucho tiempo después de este principio, y "sin embargo se mueve". Con base en este principio, todo esta en continuo movimiento, nada se encuentra estático. Cosa a la que se han ido enfrentando los científicos, al ir encontrando el dinamismo en las partículas, el átomo, los electrones, neutrones, etc.  

4.- Principio de polaridad: Esto ya va cobrando sentido dentro de lo que yo conozco, todo tiene dos puntos arriba-abajo, bueno-malo, negro-blanco. Pero volviendo a que todo es relativo, se convierte de nuevo en algo un tanto confuso, pues como esta en movimiento y existe reciprocidad, los polos llegan a tocarse y aunque en principio las polaridades se presentan como en lineas paralelas, existe una teoría al respecto que plantea que en algún punto hasta ellas se tocan. Cosa que cuando era niña me dijeron que era imposible. Volvemos a que todo es relativo. 

5.- Principio de ritmo: "Todo fluye y refluye; todo tiene sus avances y retrocesos; todo se mueve como si fuera un péndulo;....". La primera parte así tal cual, genera si la tomas de buen humor una cara de incertidumbre, pero si sigues leyendo comprendes un poco el planteamiento, que como descubrí después de leer el libro es que todo esta concatenado, fuera del primer principio que esta fuera de todo alcance mental (aunque todo sea mente), pareciera un entramado o escalera que te va llevando a analizar las cosas desde otro enfoque. Así pues, el péndulo, supuestamente dentro del movimiento que esta presente en el todo, éste no es caótico, muy por el contrario tiene un origen y una fluctuación, con la misma intensidad que generó el movimiento en el sentido opuesto. Quedó claro?

6.- Principio de causa y efecto: Quizá sea este con el que mas familiaridad tengo, por todos lados se menciona el hecho de que toda acción trae aparejada una consecuencia, ya lo dijo Newton en su tercera ley. Y sin más es esto lo que se plantea en el presente principio. Por tanto no queda mas que decir al respecto.

7.- Principio de concepción: El Kybalión plantea que la concepción se encuentra en todas partes, pero no como lo llegamos a entender los seres humanos en ciertas ocasiones y que va en el sentido de la concepción física, sino que todo tiene un principio femenino y otro masculino, que siempre están en continua función de creación, generando todo cuanto existe; sin llegar al punto de quién o qué creo todo, pues esa cuestión me provocó un fuerte dolor de cabeza.

Entonces, a muy grandes rasgos esto fue lo que llegue a entrever de lo establecido por mi versión del Kybalión, eso y un buen vaso con agua y par de aspirinas.  

martes, 3 de septiembre de 2013

Epistemología
¿Qué, cómo, cuándo y donde?.

La espistemología viene del griego (episteme) conocimiento y (logos) estudio o tratado; así que para salir al paso rápidamente se comprendería como el estudio o tratado del conocimiento, pero esto es ambiguo y muy general; por tanto trataré de darle un mejor contexto.

Como teoría de conocimiento, estudia y analiza la problemática que puede surgir de las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del conocimiento y los criterios por los cuales se les justifican o invalidan.

Encuentra sus primeras formas en la Antigua Grecia de la mano de Platón ó Parménides, y básicamente intenta definir conceptos "tan sencillos" como verdad, la objetividad, realidad o justificación por poner algunos buenos ejemplos de estudio.

En los albores de esta ciencia, los griegos diferenciaban ya la episteme, que era el conocimiento reflexivo elaborado con rigor, de la doxa conocimiento vulgar u ordinario del ser humano, que no ha sido sometido a una rigurosa reflexión crítica. de este pequeño breviario se desprende que a la epistemología se haya dado la equivalencia de "ciencia o teoría del conocimiento".

Bueno los escolásticos dividieron el estudio del conocimiento y del pensamiento en general  dándole el nombre de "gnoseología", de la teoría del modo concreto de conocimiento llamado ciencia al cual definieron entonces como "epistemología".

Pero con el devenir del tiempo todo se unió ampliando el significado y dándole un nuevo enfoque a la teoría del conocimiento o "epistemología".

Lo anterior, fue una forma muy básica de explicar el ¿Qué?, ahora bien, voy a enfocarme al ¿cómo?, dejando en claro que es mi muy particular punto de vista, y si, será perfectible.

Se requiere de un sujeto, que observa un algo, se haga mentalmente la conceptualización mental de ese algo, lo reflexione y después si lo amerita lo ponga en practica. Esto es un esquema de como se adquiere el conocimiento, que será éste último, el conocimiento el que posteriormente analizará dicha ciencia.

 Ahora bien, se puede decir que existen muchos tipos de conocimiento, atendiendo a se adquisición y utilidad como el conocimiento vulgar, el empírico, el filosófico o el científico.

La historía de la epistemología es algo reciente como tal, en el estricto sentido científico como tal, aunque ya existe una raíz en la antigua Grecia, que sería la teoría del conocimiento; Aristóteles plantea que todo conocimiento nace de la experiencia sensible, del contacto con la realidad (empirismo). Con base en lo anterior, no podemos tener conocimiento del mundo si no tenemos contacto directo con él.

En cotraposición con esta idea aparece Platón estableciendo que primero surge la idea y luego los objetos del mundo sensible.

Luego irá tomando forma con el Renacimiento y continuará su evolución hasta convertirse en la ciencia que es actualmente.

Ahora bien, dentro de la epistemología se encuentra la rama de la epistemología jurídica; donde el objeto de estudio es sin lugar a dudas, el derecho y tomará los enfoques con los que se analizará del devenir y los acontecimientos históricos; así en un principio el lente bajo el que se analizará será el Iusnaturalismo, posteriormente el positivismo, después el realismo sociológico por poner algunos ejemplos.

La forma como se hará el estudio será 

Sujeto (cogniscente)        Derecho(objeto)        Razón(método científico)

La forma de llegar al conocimiento del que hablamos (derecho) será abarcado por los objetivistas y los subjetivistas (relativistas).

Las corrientes epistémicas que analizan el Derecho serían:
  • Iusnaturalismo       Teológica, racional
  • Iuspositivismo         Norma
  • Realismo sociológico
  • Teoría tridimensional
  • Otras corrientes
  1. Iusmarxismo        Es un instrumento de control
  2. Pluralismo jurídico     Es un discurso
Digamos finalmente que, la epistemología hará una división del conocimiento, le otorgará procesos para adquirirlos científicamente y dentro de la rama jurídica analizara a sus operadores como son los técnicos, los científicos y los filósofos