Crítica a las teorías epistemológicas expuestas por mis compañeros.

Antes de entrar en materia, debo reconocer la labor y el tiempo vertido por mis compañeros al llevar a cabo tan difícil tarea, porque tratar de comprender un concepto que se ha enseñado y enfatizado con tal denuedo a lo largo del tiempo es empresa bastante complicada, ya que se debe romper con las barreras de lo aprehendido y empujar nuestras fronteras hacía nuevos derroteros, que no con facilidad dejan ver el objeto de este ejercicio.

Con base en mi propia experiencia, se que no ha sido fácil conseguir el resultado de este ejercicio, esto en razón a las posturas de inicio con las que se abordaría el análisis, dado que no siempre te llevarían a enfrentarte al concepto, pues el punto de partida pudo situar al observador muy lejos y con ello no dar con la exploración del Derecho.

Me parece que este ejercicio requirió tanto de valor, para plantear los muy particulares puntos de vista, que podrían no haber llegado a buen puerto, como de una muy buena síntesis de todo aquello que se tendría que utilizar para darle otro enfoque al Derecho, así como responder a la pregunta de si la sociedad podría funcionar sin el Derecho.

Me reconozco incapaz de criticar el trabajo de mis compañeros, pues al estar en la misma posición que ellos no puedo emitir juicio alguno, lo que si puedo hacer es aplaudir su empeño y en lo particular destaco algunos de los blogs, pues me parecieron relevantes.

Como es el caso de Perspectiva de género dentro del Derecho, con su conclusión de apertura de mentalidad, que a su vez generaría un mayor entendimiento y con ello mayor fortalecimiento social. Y que el Derecho debe estar preparado para el trato igualitario entre hombres y mujeres, ya no como un otorgamiento paternal, sino como un derecho propio, establecido, entendido y aceptado que será resultado de un logro de conocimiento metodológicamente obtenido.

Otro blog que en lo particular considero interesante fue el comparativo de la ecología con el derecho, pues un análisis bastante concienzudo de cómo funcionan ambos, en el entendido de que intenta hacer una analogía  de los ecosistemas y la interacción de los sistemas que componen el ordenamiento jurídico, cosa que me parece a parte de original bastante puntual y hasta operativa.

Mi propia teoría epistémica

No pretendo inventar el hilo negro ni nada por el estilo, el presente ensayo ha sido un reto puesto que para poder entrar de lleno en él he tenido que dejar de lado lo aprendido en mis años de escolapia, en relación a lo que Derecho se refiere y quizá a todo lo demás. Quisiera indulgencia por parte del lector, puesto que mi enfoque será el derecho visto por los ojos de un niño , que aun cuando en muchos sentidos suelen ser muchos mas sabios, por regla general los adultos tienden a no valorar sus observaciones por considerarlas carentes de fundamento y criterio, lo cual me parece un acto totalmente reprobable, pues no hay juez más incisivo, ni indulgente que un niño (cosa que en el caso de los adultos no puede darse al mismo tiempo).

Vamos a suponer por un instante que somos menores de 6 años y que nuestra concepción del mundo se circunscribe a satisfacer nuestras demandas en el aquí y el ahora, poco importa las pretensiones de esos latosos adultos con sus faltas de tiempo y sus correteos interminables, tampoco importa lo que ellos pretendan que hagamos o dejemos de hacer y es justo aquí donde debo entrar en materia; digamos pues que si se me preguntaran las siguientes cuestiones estas serían mis respuestas:

¿Qué es el derecho? diría que es todo aquello que me exigen que hagan aún cuando yo no quiera hacerlo ni en el momento, ni en el lugar, ni en la forma en la que se me esta pidiendo que se haga. Vamos que es una fastidiosa cantaleta por parte de los adultos de la cual quisiera escapar sin poder hacerlo.

La siguiente cuestión crucial es ¿por qué razón debe ser obedecido?, aquí tengo dos respuestas, la primera porque el adulto latoso así lo impone, situación en la que no se me realizo consulta alguna y la segunda porque de algún modo en ciertos casos, seguir las reglas me mantiene a salvo de accidentes y situaciones desagradables.

Paso a la siguiente cuestión que de cierta forma ya resolví en el párrafo anterior, ¿por qué las exigencias de los adultos (normas "normas jurídicas dentro de la presente analogía") deben tener observancia?, por las consecuencias, aún cuando a mi no me guste en muchos casos el obedecer una orden directa del adulto, me puede evitar cuestiones peligrosas o delicadas, pero no por ello disfruto seguirlas y en más de una ocasión intentaré romperlas; porque no estoy de acuerdo con la orden cuando va en contra de mis intereses y claro que intentaré no cumplirla.

¿Quien le da el poder a los adultos de mandarme?, ellos mismos, pues en ningún momento me preguntaron si yo quería o no seguir sus reglas, aún cuando por medio de la convivencia se ha ido estableciendo quien tiene el control y quien no. Creo que esto se debe a que ellos son mas grandes y fuertes que yo, aún cuando manifiestan que también tienen mas conocimientos y experiencia, lo cual según ellos les da y les sobra, para pedirme que haga o no haga todo aquello que ellos consideran correcto; aunado al hecho de que si no reacciono como ellos plantean, muy probablemente me haré acreedor a una sanción.

La siguiente cuestión es ¿cómo se solucionan los conflictos? muy sencillo, cuando yo quiero algo y lo quito a la mala, a mi me lo quitan y lo regresan a su primer poseedor y viceversa; si agredo se me sanciona, pero si me agreden se me consuela; en este sentido la intervención es pronta y el juicio no existe, normalmente un par de preguntas y se da la solución momentos despúes.

Esta pregunta es un poco difícil, ¿cómo influyen otras circunstancias las reglas de los adultos? depende, en sentido de dinero normalmente se ponen o más permisivos o más exigentes, según haya o no dinero, también su forma de reaccionar es diferente cuando lo hay pues están como de mejor humor, que cuando no. Lógicamente obtengo muchos más beneficios cuando lo hay, aunque tampoco se ven muy restringidos cuando no, tratándose de las cosas básicas que no necesariamente son las que a mi me parecen importantes, como es la escuela o la comida, a mi me gustaría que no se escatimara en diversiones pero en eso, sí que se miden.

Otra de las cosas que influyen es por ejemplo cuando los adultos están con otros de su misma edad, en esos casos siempre me mandan a otra parte, no se me permite participar, pues dicen que no son pláticas en las que yo deba estar presente, pues no tengo la edad para ello. Y a veces me dejan tomar decisiones, aunque en las que si me gustaría decidir no se me consulte, como por ejemplo si quiero hacer la tarea o no, si quiero ir al colegio o no, me preguntan que quiero comer o cosas como esas, donde es muy poco mi nivel de elección. Porque aparte, está amañada la pregunta pues como en el caso de la comida no me dan opciones de golosinas, sino entre una sopa u otra y a veces siento que eso es injusto.

¿Cuál es el verdadero trabajo de los adultos (operadores jurídicos) en relación conmigo niño menor de 6 años?, enseñarme a distinguir entre lo bueno y lo malo, darme el criterio para ver mas allá de los lineamientos, que ellos simple y arbitrariamente establecen que deben ser seguidos a pie juntillas, que no se la pasen explicándome el por qué de la maravilla de sus instrucciones, para mostrarme que ellos se comportan como esperan que yo me comporte, dándome seguridad para que mi actuar no implique riesgo alguno, ni ponga a los demás en esa situación, demostrándome que el respeto mutuo es la base de una vida armónica y que el compromiso conmigo mismo sea siempre lo primero.

La última cuestión que elegí responder creo que es muy compleja, ¿será posible una sociedad sin derecho? Si se cumplen las pautas del párrafo anterior, en el sentido de que todos y cada uno se hicieran responsables de su actuar, sabiendo que una inconsistencia en el mismo generaría conflictos, automáticamente sería reprimida por el actor y si las conductas que generan conflictos no se presentan, tampoco requieres de quien regule las relaciones y mucho menos sanciones. Todo ello se debe dar con base en el compromiso social, esto que estoy planteando puede sonar utópico y primitivo (tribal), pero es eso, no una mente colectiva funcionando como tal, más bien, la conciencia de uno en el mundo y entender que no estamos solos, que compartimos tiempo y espacio con los demás, que debemos respetarnos y estar comprometidos a hacerlo.

Los conflictos siempre están latentes, pero si en lugar de tratar de imponer nuestras necesidades hiciéramos un consenso de las necesidades de las dos partes, no requeriríamos de un tercero que nos invitara a hacerlo y en caso de no lograrlo obligarnos a ello. Puesto que nosotros lo haríamos por gusto y sobre la base del compromiso mutuo, que a mayor escala sería general.

En fin, este es mi muy particular punto de vista y es un análisis que sobra decir no es ortodoxo, probablemente para algunos hasta una pérdida de tiempo, pero de verdad que no hay palabras más sabias que las pronunciadas por un infante, ni ojos más certeros para ver la verdad.

Pluralismo Jurídico

Considero de suma importancia presentar una pequeña semblanza del autor en cuestión, ello con el fin de dar un preámbulo a su obra.

Boaventura de Sousa Santos nació en Quintela, Sao Pedro de Alva, Penacoya, Coímbra, Portugal, el 15 de noviembre de 1940, es doctor en Sociología del derecho por la Universidad de Yale y profesor catedrático de Sociología en la Universidad de Coímbra. Es director del Centro de Estudios Sociales y del Centro de Documentación 25 de Abril de esa misma universidad; además, profesor distinguido del Institute for Legal Studies de la Universidad de Wisconsin-Madison. Se le considera uno de los principales intelectuales en el área de ciencias sociales, con reconocimiento internacional, con especial popularidad en Brasil, principalmente, después de su participación en varias ediciones del Foro Social Mundial en Porto Alegre. Es uno de los académicos e investigadores más importantes en el área de la sociología jurídica a nivel mundial.

Sus escritos se dedican al desarrollo de una Sociología de las Emergencias, que según él pretende valorizar las más variadas gamas de experiencias humanas, contraponiéndose a una "Sociología de las Ausencias", responsable del desperdicio de la experiencia. Una herencia contractualista bien marcada en sus obras y sus textos se entremezcla con una organización de contratos sociales que sean verdaderamente capaces de representar valores universales.

Una de sus preocupaciones es acercar la ciencia de "sentido común" con vista a ampliar un acceso al conocimiento.

Defensor de la idea de que unos movimientos sociales y cívicos fuertes son esenciales para el control democrático de la sociedad y el establecimiento de formas de democracia participativa, fue inspirador y miembro fundador en 1996 de la Asociación Cívica Pro Urbe (Coimbra).

Su trayectoria reciente está marcada por la cercanía con los movimientos organizadores y participativos del Foro Social Mundial y por su participación coordinando la elaboración de una obra colectiva de investigación denominada "Reinventar la Emancipación Social: Para Nuevos Manifiestos".

Entrando en el tema que nos ocupa en el presente blog debo decir que es injusta mi síntesis y muy probablemente quede a cientos de kilómetros de distancia de lo que su autor propone, pero es menester hacerlo así que sin mas aquí está lo comprendido.

El autor realiza una crítica de lo que el pluralismo debería ser, es decir que debiese ser tomado en serio, pero que esto no se da del todo puesto que se limita en el Estado Plurinacional.

Plantea el significado del pluralismo jurídico como las diferentes convivencias de los sistemas jurídicos que convergen dentro de un mismo Estado (dentro de su análisis aborda el derecho ordinario y el de la justicia indígena).

Creo pertinente destacar lo que el considera como sistema ordinario, el cual es el que se encuentra dentro de la Constitución y por otro lado el derecho de la justicia indígena que si bien no se encontraba como ordenamiento reconocido a nivel constitucional, el trabajo y lucha continua logro que se estableciera y reconociera dentro de la misma.

De tal suerte que, en el mundo moderno el desarrollo de estos derechos debe ser recíproco, tanto del pilar de la regulación como desde el enfoque de la emancipación, así como la traducción de tal desarrollo en la plena racionalización dde la vida colectiva y personal.

Sin embargo lograr ese equilibrio se ha visto truncado, dados los excesos e insuficiencias de entender la complejidad del trabajo que debe realizar el nuevo derecho en el que la racionalidad moral y la práctica del derecho deben rendirse a la racionalidad cognitiva y ser uso de un instrumento científico, donde el resultado sea un pluralismo jurídico que se exprese en las normas, en las instituciones y en la práctica. 

Según Boaventura de Sousa, las características de esta transformación serán esencialmente las prácticas nuevas de una cultura sin racismo, donde existan nuevos lenguajes, desmercantilización, una nueva forma de observar la globalización, la lucha por la igualdad, la fortificación de la educación social, en si, una nueva organización donde todos los actores puedan entender y llevar a cabo este cambio e interacción del llamado pluralismo jurídico.

El análisis cultural del Derecho

Paul Kahn y su análisis cultural del derecho.

Mucho se ha dicho de el contenido del derecho y sus observancia, vigencia, validez, razón de ser, utilidad, etc., etc., pero todo ello se ha dado dentro de un marco legal, explicado y esgrimido por operadores jurídicos, que no han podido o no han querido sacudirse el yugo que los ata a repetir las formulas y por ende el derecho que se ha venido dando a lo largo de la historia.

Pero Paul Kahn quiso verlo desde un nuevo enfoque dejando el tan llevado y traído vicio de justificar la existencia del derecho y tratando de razonarlo desde un nuevo punto epistemológico, la antropología, así las cosas desmenuza el cómo, el cuándo y el por qué de la ciencia jurídica a través del ser humano inserto en la comunidad y no al revés como se ha venido haciendo desde siempre.

A mi en lo particular me gusta mucho el análisis que del ser humano hace Desmond Morris, (quiza de primera instancia este comentario parezca no tener nada que ver con lo que planteo en el presente artículo, pero denme un poco de tiempo); Desmond es un zoólogo, si así como lo leen, el es quien realiza un análisis bastante interesante y para mi muy acertado de lo que el ser humano hace y el por qué lo hace. Para empezar menciona que no se puede analizar al hombre desde la perspectiva de ser racional por excelencia pues así se cae en la subjetividad del estudio, pues cualquier tipo de circunstancia fuera de lógica se justifica con el hecho de que no cuadra con las demás especies precisamente por ese rasgo; y es ahí a donde yo quiero llegar, a que Desmond deja muy en claro que para que puedas realizar un estudio objetivo de algo, debes quitarle el enfoque del que tu formas parte, pues de otra manera simplemente estarás realizando una especie de compendio de justificaciones por las cuales se hace tal o cual cosa. Partiendo de ello, al analizar al derecho por medio de los enfoques de los operadores jurídicos, lo que se plantea entonces es mas bien, la teoría que mas agrade al justificar su existencia.

Debo decir, que en lo particular no busco ni justificar, ni echar por tierra la existencia y utilidad del derecho, vamos quien soy yo para tal empresa y de que tamañas proporciones es la misma; de hecho ni el mismo Paul Kahn quiere desmitificar al derecho si se me permite el término, más bien busca darle un nuevo enfoque que no este viciado per se de los discursos que siempre le acompañan a la ciencia jurídica y darle un aire fresco a su estudio.

Considero que es importante mencionar que el autor destaca algunas formas para darle análisis al estudio del derecho sin caer en los problemas que anteriormente cite de forma muy escueta y estos son: que el estado de derecho es autónomo; el estado de derecho no es producto de un diseño racional; el estado de derecho es un conjunto de significados; la investigación del estado del derecho debe abandonar el mito del progreso; el objetivo que busca observar no es el individuo, sino a la comunidad en el que se aplica; nunca esta en juego el estado de derecho en ningún caso en particular.

Por lo tanto todo aquel que busque hacer un análisis objetivo del derecho debe primero abrirse a otros derroteros a fin de tener un enfoque distinto y no simplemente caer en el tan tentador discurso jurídico que justifica su existencia dentro de la sociedad y de ahí generar nuevas teorías al respecto. Puesto de esta forma lo único que quedaría por preguntar es por que no hay millones de teorías en este tenor, pero es que no es nada sencillo romper con el cauce que ha llevado a los operadores jurídicos a ser lo que hoy en día son.

 

¿Es posible una sociedad sin Derecho?

El mundo de lo económico esta absorbiendo cada vez más y con mayor velocidad las esferas aledañas, como el movimiento sociocultural y genera -que no soluciona-, cada vez mayor cantidad de conflicto. Su creciente poderío ha logrado permear también en el Derecho, generando normas y regulaciones que buscan dar mayores beneficios a quienes detentan el poder económico, situación que en muchos casos atenta a los principios del Derecho.

En atención a lo anterior y como una vertiente de lo que probablemente pudiese ser una respuesta al título del presente blog analizare de forma somera lo estableció por el Marxismo, buscando en esa corriente filosófica una solución, aunque no estoy segura de encontrarlo allí.

Karl Marx realiza una serie de conjeturas en relación al Derecho, que es más bien como análisis colateral, pues su enfoque principal es de índole social y económico. Menciona como posibilidad la eliminación del orden jurídico, presentando una hipotética construcción de una sociedad sin la necesidad de ordenamientos jurídicos que la delimiten.

Para Marx el derecho es una forma de control y la manera de eliminar el caos; sus fines tratar de buscar el orden, la paz y la justicia encaminado todo lo anterior a lograr la felicidad de la sociedad. El problema surge cuando el derecho no logra satisfacer dichos fines, en tal situación sería preponderante modificar al derecho, en atención a que si este no cumple con sus objetivos se genera la expectativa de poder cambiar el modelo y pasar a otro orden social donde si se logran concretar los requerimientos sociales y acceder a la tan ansiada felicidad, lo cual no es precisamente por medio de lo establecido por el Derecho.

Teoría tridimensional del derecho

Esta teoría es planteada por Fernando Sessarego, dentro de la tesis iusfilosófica "Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho", dentro de la cual destaca el papel de el hecho, el valor y la norma; y que posteriormente Miguel Reale retomara formando la concepción del fenómeno jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones las cuales son fáctica, normativa y axiológica.

Dentro de la dimensión fáctica destaca que se manifiesta como hecho social, dentro de esta dimensión se observa al Derecho como un acontecer que se presente de manera cotidiana en la vida de las personas, a este fenómeno se le conoce como la "Omnipresencia del Derecho".

Siendo el fenómeno del Derecho un fenómeno social, se enccuentra ligado forzosamente a los demás que se presentan en la vida comunitaria, como el fenómeno económico o político.

Dentro de la dimensión fáctica se puede hacer un estudio del fenómeno jurídico desde dos ámbitos: dentro del mismo Derecho y desde el punto de vista de otras ciencias sociales.

Como ejemplo de las disciplinas que estudian al derecho desde adentro se encuentran la historia del derecho o la filosofía y desde afuera la sociología jurídica, la antropología jurídica o la ciencia política por citar algunos ejemplos.

Dentro de la dimensión normativa se reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así el Derecho se caracteriza entonces por establecer las conductas sociales que los individuos deben asumir dentro de la vida en comunidad. Como consecuencia de esto, esta dimensión se ve reflejada en las normas que prescriben una conducta social debida. Esto lleva el nombre de normas jurídica.

De lo anterior cabe destacar que en sociedad encontraremos varios tipos de conductas debidas y de normatividades, como lo son las normas morales y religiosas. Sin embargo las normas jurídicas se van a distinguir de las anteriores debido a que cuentan con una característica muy particular que es la coacción. Esta última implica la capacidad de hacer cumplir la norma incluso en contra de la voluntad de los individuos a través del uso de la fuerza legítima del poder político.

Por último la dimensión axiológica es la que concibe al derecho como valor, portador y garante de otros valores superiores. Detrás de la existencia de las normas jurídicas y como razón de su obligatoriedad, se encuentran o debiesen estar los valores que son perseguidos por cualquier orden jurídico.

Esta última dimensión es la que encargará del análisis del doble estándar valorativo del Derecho. Esto se refiere al Derecho como valor que surge, de su sola presencia en la sociedad, como generador de valores jurídicos con carácter instrumental (orden, seguridad e igualdad) y al Derecho como portador de valores superiores como la vida y la dignidad humana.

El análisis del discurso del derecho

Oscar Correas se da a la tarea de analizar el discurso jurídico desde dos enfoques con el fin de demostrar como se emplea, para que, y quien lo utiliza, para ello, para ello comienza haciendo una clara separación de lo que es y contiene el discurso del derecho del discurso jurídico.

Para el autor es muy claro que el discurso del derecho es aquel que puede ser identificado con base en los criterios establecidos Según mi idea se trata de normas, ya que menciona que pueden ser prescripicionmes que amenazan con la violencia en caso de incumplimiento.

Por otra parte menciona las características del discurso jurídico, siendo este según el autor, mas complejo y extenso a saber; este se refiere a los discursos prescriptivos o descriptivos, que acompañan al derecho o constituyen un metadiscurso en relación a él.

Realiza una serie de diferenciaciones en relación a este último tipo de discurso destacando lo siguiente: la fundamentación, la exposición de motivos, las explicaciones, los discursos cotidianos y el uso del derecho o actos de habla.

De tal suerte que el discurso del derecho, establece un conjunto de criterios que acotan el discurso del derecho respecto de otros , sin que este sea su objetivo final, sino que otro que se apoya en la Teoría General del Derecho contemporáneo, donde el objetivo principales analizar las ideologías que se encuentran en el mismo derecho.Dado lo anterior, se pueden distinguir dos conceptos claves del discurso del derecho, el sentido deóntico y el ideológico. 

Ahondando en lo anterior el sentido deóntico es aquel que, encontramos en los enunciados del discurso del derecho mediante el análisis de los mismos. Si un enunciado puede ser reducuido a la forma apropiada, nos encontramos ante una norma cualquiera que sea su relación. Esta labor por lo general la llevan a cabo los juristas.

Y el sentido ideológico, se presenta cuando, plantea más que aquello que es debido, se denota la presencia de otros sistemas significantes cuya función será el de dar sentido del deber a las conductas de los ciudadanos.