¿Es posible una sociedad sin Derecho?

El mundo de lo económico esta absorbiendo cada vez más y con mayor velocidad las esferas aledañas, como el movimiento sociocultural y genera -que no soluciona-, cada vez mayor cantidad de conflicto. Su creciente poderío ha logrado permear también en el Derecho, generando normas y regulaciones que buscan dar mayores beneficios a quienes detentan el poder económico, situación que en muchos casos atenta a los principios del Derecho.

En atención a lo anterior y como una vertiente de lo que probablemente pudiese ser una respuesta al título del presente blog analizare de forma somera lo estableció por el Marxismo, buscando en esa corriente filosófica una solución, aunque no estoy segura de encontrarlo allí.

Karl Marx realiza una serie de conjeturas en relación al Derecho, que es más bien como análisis colateral, pues su enfoque principal es de índole social y económico. Menciona como posibilidad la eliminación del orden jurídico, presentando una hipotética construcción de una sociedad sin la necesidad de ordenamientos jurídicos que la delimiten.

Para Marx el derecho es una forma de control y la manera de eliminar el caos; sus fines tratar de buscar el orden, la paz y la justicia encaminado todo lo anterior a lograr la felicidad de la sociedad. El problema surge cuando el derecho no logra satisfacer dichos fines, en tal situación sería preponderante modificar al derecho, en atención a que si este no cumple con sus objetivos se genera la expectativa de poder cambiar el modelo y pasar a otro orden social donde si se logran concretar los requerimientos sociales y acceder a la tan ansiada felicidad, lo cual no es precisamente por medio de lo establecido por el Derecho.

Teoría tridimensional del derecho

Esta teoría es planteada por Fernando Sessarego, dentro de la tesis iusfilosófica "Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho", dentro de la cual destaca el papel de el hecho, el valor y la norma; y que posteriormente Miguel Reale retomara formando la concepción del fenómeno jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones las cuales son fáctica, normativa y axiológica.

Dentro de la dimensión fáctica destaca que se manifiesta como hecho social, dentro de esta dimensión se observa al Derecho como un acontecer que se presente de manera cotidiana en la vida de las personas, a este fenómeno se le conoce como la "Omnipresencia del Derecho".

Siendo el fenómeno del Derecho un fenómeno social, se enccuentra ligado forzosamente a los demás que se presentan en la vida comunitaria, como el fenómeno económico o político.

Dentro de la dimensión fáctica se puede hacer un estudio del fenómeno jurídico desde dos ámbitos: dentro del mismo Derecho y desde el punto de vista de otras ciencias sociales.

Como ejemplo de las disciplinas que estudian al derecho desde adentro se encuentran la historia del derecho o la filosofía y desde afuera la sociología jurídica, la antropología jurídica o la ciencia política por citar algunos ejemplos.

Dentro de la dimensión normativa se reconoce al fenómeno jurídico en su presencia estrictamente jurídica. Así el Derecho se caracteriza entonces por establecer las conductas sociales que los individuos deben asumir dentro de la vida en comunidad. Como consecuencia de esto, esta dimensión se ve reflejada en las normas que prescriben una conducta social debida. Esto lleva el nombre de normas jurídica.

De lo anterior cabe destacar que en sociedad encontraremos varios tipos de conductas debidas y de normatividades, como lo son las normas morales y religiosas. Sin embargo las normas jurídicas se van a distinguir de las anteriores debido a que cuentan con una característica muy particular que es la coacción. Esta última implica la capacidad de hacer cumplir la norma incluso en contra de la voluntad de los individuos a través del uso de la fuerza legítima del poder político.

Por último la dimensión axiológica es la que concibe al derecho como valor, portador y garante de otros valores superiores. Detrás de la existencia de las normas jurídicas y como razón de su obligatoriedad, se encuentran o debiesen estar los valores que son perseguidos por cualquier orden jurídico.

Esta última dimensión es la que encargará del análisis del doble estándar valorativo del Derecho. Esto se refiere al Derecho como valor que surge, de su sola presencia en la sociedad, como generador de valores jurídicos con carácter instrumental (orden, seguridad e igualdad) y al Derecho como portador de valores superiores como la vida y la dignidad humana.

El análisis del discurso del derecho

Oscar Correas se da a la tarea de analizar el discurso jurídico desde dos enfoques con el fin de demostrar como se emplea, para que, y quien lo utiliza, para ello, para ello comienza haciendo una clara separación de lo que es y contiene el discurso del derecho del discurso jurídico.

Para el autor es muy claro que el discurso del derecho es aquel que puede ser identificado con base en los criterios establecidos Según mi idea se trata de normas, ya que menciona que pueden ser prescripicionmes que amenazan con la violencia en caso de incumplimiento.

Por otra parte menciona las características del discurso jurídico, siendo este según el autor, mas complejo y extenso a saber; este se refiere a los discursos prescriptivos o descriptivos, que acompañan al derecho o constituyen un metadiscurso en relación a él.

Realiza una serie de diferenciaciones en relación a este último tipo de discurso destacando lo siguiente: la fundamentación, la exposición de motivos, las explicaciones, los discursos cotidianos y el uso del derecho o actos de habla.

De tal suerte que el discurso del derecho, establece un conjunto de criterios que acotan el discurso del derecho respecto de otros , sin que este sea su objetivo final, sino que otro que se apoya en la Teoría General del Derecho contemporáneo, donde el objetivo principales analizar las ideologías que se encuentran en el mismo derecho.Dado lo anterior, se pueden distinguir dos conceptos claves del discurso del derecho, el sentido deóntico y el ideológico. 

Ahondando en lo anterior el sentido deóntico es aquel que, encontramos en los enunciados del discurso del derecho mediante el análisis de los mismos. Si un enunciado puede ser reducuido a la forma apropiada, nos encontramos ante una norma cualquiera que sea su relación. Esta labor por lo general la llevan a cabo los juristas.

Y el sentido ideológico, se presenta cuando, plantea más que aquello que es debido, se denota la presencia de otros sistemas significantes cuya función será el de dar sentido del deber a las conductas de los ciudadanos. 

Los nuevos paradigmas del derecho

Me surge una duda, bajo que enfoques se debe analizar ahora el derecho; esto en razón de que ya se le ha dado muchas explicaciones bajo diferentes ámbitos y ninguna parece dar con las respuestas que dejen satisfechos a la mayoría .

Con base en lo anterior podría caber la posibilidad de retomar el enfoque del iusmarxismo para dar estudio a los nuevos aspectos que ha ido adquiriendo el derecho, también podría usarse el análisis cultural del derecho que da por resultado el pluralismo jurídico; o el discurso del derecho.

Es importante destacar que el derecho ya se encuentra inmerso en una estructura que intenta generar ciertas conductas del tipo deber ser, que también existen la conducta real y la ideal y que en todo momento el estudio de la norma es la que busca ese último tipo de conductas es decir las ideales.

El individuo necesariamente debe tener a alguien que le rija su manera de actuar por medio de un algo, en ese algo debe estar el código de conductas del tipo del deber ser, esta conducta sera aquella que recoja los aspectos positivos del ideal normativo, dejando en claro que también esto último es del tipo deontológico, pues se presume que los sujetos buscarán en todo momento comportarse correctamente, o por lo menos, tratando de evitar un daño colateral.

Esto queda más o menso explicado en el siguiente diagrama:

Conducta----------Norma

Deber == deóntico ideal

En el positivismo la sociedad debe actuar de un modo u otro porque así lo dicta el Estado a través de sus normas.

Pero es menester reconocer que la ideología de la colectividad es quien a la postre toma el pulso de los valores y los lleva a la práctica, o simplemente se niega a ello, obligando al Estado a tomar una postura diferente o a obligarlos por medio de la fuerza. Y es aquí precisamente donde entra el trabajo del legislador, siendo en teoría y deontologicamente hablando el que evaluara la moral competente, que eventualmente no requerirá de consulta, sino que, bajo esta hipótesis los legisladores terminarán siendo un muestreo de las opiniones de la comunidad, en función de sus valores y perspectivas ideológicas.

Es importante señalar que toda construcción deontológica, nace de la premisa de las formas en las que un grupo de individuos debe organizarse y relacionarse entre si, de tal suerte que si todo sale bien, y destaco esto último bajo los diferentes enfoques que estén generando esa coalición de ideales tenderá en el mejor escenario a generar una gama de visiones ideológicas, que estarán presentes en el animo de los legisladores en el momento en que ellos emitan normas que rijan a la sociedad a la que pertenecen, generando una correlación entre sus normas y los que en su momento este viviendo la comunidad que estos representen.

Coercitivo y coercibilidad

Voy a partir de las definición para tratar de sacar la conclusión de las diferencias entre ambas.

Coercitivo: Según el DRAE es un adjetivo y significa que sirve para forzar la voluntad o la conducta de alguien. Otra definición es que significa represivo, inhibitorio

Por otra parte la coercibilidad es un término más amplio, aunque como tal no aparece en el DREA; este según lo que entendí, procede de la noción de coerción, que es la presión ejercida sobre una persona para forzar un cambio en su conducta o voluntad.

Por lo tanto, será la cualidad de coerción.

La coercibilidad de las normas está dada en la facultad que se le concede al Estado de aplicar la fuerza física sobre las personas que se niegan a acatarlas. La violación de la norma, por lo tanto, puede acarrear una respuesta que implique el uso de la fuerza por parte de las fuerzas estatales.

La coercibilidad, en definitiva esta vinculada a la posibilidad del uso legal y legítimo de la fuerza para que se cumpla la ley y se hagan eficaces los preceptos de las normas.

Por lo tanto, del primer término diré no mas allá de lo establecido por su significado que es parte de las características de cierto tipo de normas, y que el segundo concepto, es la aplicación de dicha coerción, ejercida por el Estado en sus legítimas funciones.

Conclusiones sobre Alexy

Parto de la diferencia de teoria de Dworkin, el cual plantea que los principios y las reglas trabajan de forma sitinta, en tanto que la norma jurídica de principios (es abstracta y general, en donde el margen para la interpretación es más amplia y de textura abierta) y tiene mayor permanencia; esto genera la ponderación. Dentro de los principios se encuentran agrupados los valores.

Por otra parte esta la norma jurídica de reglas, la cual es concreta. En este tipo de normas es mucho mas fácil entrar y salir, en ellas solo se puede plantear el todo o el nada; cuando se esta frente a este tipo de reglas, se aplica el proceso de subsunción, este tipo de normativa es limitativa.

Se destacan los siguientes principios:
Sistémicos: en donde el propio sistema les confiere el carácter de principios. Pueden ser principios ley o principios teoría
Teóricos: los modalismos teóricos les otorga las características de principios.
Extrasistémicos: estos no se encuentran en el sistema jurídico.

Alexy reconoce que la norma debe ser categorizada en dos grupos.

Para el autor la ponderación de principios es la armonización de normas cuando se está frente a una antinómia y existe el suceso de coalición y choque entre dos normas que pueden ser aplicadas en el mismo supuesto.
En el caso de la antinómia se debe ocupar un método científico exacto.
Cuando se cae en este supuesto la forma de resolver se puede dar de alguno de estos modos: por jerarquía, por temporalidad de la norma, generalidad, de principio en contra de la regla (lo cual se traduce en el principio sobre la regla), de ponderación de principio de proporcionalidad.

Alexy, trata de encontrar la objetividad en la aplicación, la formula solo en casos concretos, se busca la ponderación que se da con el peso específico, que podrá dar la determinación del valor del peso de cada norma A o B.

Los elementos de la formula del peso específico son: el nivel de impacto o coalición de principios A vs. B y este tipo de impacto puede darse en diferentes grados leve, moderado o grave; el peso abstracto, lo cual se traduce en el valor que el principio tiene; la seguridad de las premisas fácticas, esto quiere decir la certidumbre de las premisas; la plausibilidad (fácticas, viables) de las medidas a adoptar.

Todo ello en relación a lo que el autor plantea de como deben resolverse los casos difíciles, dejando en claro que no importa que tan complejos sena estos, siempre tendrán una respuesta correcta dentro de la normativa existente, cosa que otros autores no consideran del todo cierto, pues cuando existe divergencia de criterios a adoptar algunos consideran que el juez termina legislando; ante esto unos están a favor de que lo lleven a cabo y otros se encuentran totalmente en contra   

Positivismo

Después de haber analizado de manera muy general el devenir del Iusnaturalismo, llegamos por fuerza a toparnos con su cotraparte el positivismo, elo cual trata de resolver los problemas con los que el Iusnaturalismo no ha podido y que en muchos de sus casos ha generado.

El tiempo dejaría muy en claro que este tipo de visión generaba mas problemas de los que podía solucionar, puesto que con el poder absoluto los que lo detentaban comenzaban a realizar atrocidades y abusos que sembrarían la semilla de la duda en relación a la certeza de que los que ostentaban ese poder serían del todo legítimos ante el Todo poderoso y que sus decisiones siempre serían las correctas, así las cosas surge otra corriente el positivismo.

Veamos entonces que el positivismo afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que sólo puede surgir este tipo de conocimiento a la luz del método científico. Y en relación al Derecho se parte ahora de la premisa de que es una creación del ser humano, y que como creación humana esta atribuido al Estado. Que también se plantea el círculo vicioso de que sin Estado no existe orden jurídico, porque no existe quien ejerza la coercibilidad y esta última es una parte esencial del derecho.

El Positivismo o Iuspositivismo es una corriente de pensamiento jurídico y su principal tesis, es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. Del mismo modo, define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el tipo de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que se da a la tarea de estudiar esta corriente es la Teoría General del Derecho, y esta se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma. hecho y valor). Le da lo mismo lo injusto que lo justo de la aplicación de la norma, el jurista simplemente se limita a actar lo dicho por ella misma.

No hay una definición general del Iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, el derecho positivo; y que este tiene, en su origen y desarrollo una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En algunas de las versiones del Positivismo se plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanosn (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

Lo anterior no ha logrado controlar en ningún modo el poder del Estado ante sus gobernados, pues como coloquialmente se menciona que "el que hace la regla, hace la trampa", de tal modo que, aun cuando se tiene un procedimiento claro para generar las normas, basandose en la realidad social en el momento en que se pretenden generar, en muchos casos se generan demasiados cuerpos normativos, provocando confisiones e incluso normas claramente injustas, que afectan a la sociedad.

Y el círculo vicioso queda de la siguiente manera: no existe Derecho sin Estado y tampoco existirá un Estado sin un Derecho que lo conforme y lo forme.

La Epistemología Jurídica desde mi enfoque

No voy a ser pretenciosa ni mucho menos, simplemente trato de recopilar lo que he ido comprendiendo a lo largo de mi curso en relación al tema que abordo, buscando si se quiere hacer catarsis a fin de afianzar los conocimientos adquiridos y porque no hasta tergiversar lo estudiado a fin de salir victoriosa en mis juicios.

Que es lo que estudia la epistemología?  El conocimiento y su forma de adquirirlo y procesarlo.
Y la epistemología jurídica? la respuesta se me estrella en el rostro, el Derecho como ciencia desde los distintos enfoques que se han ido dando a través de la historia.

Si lo dejo en un cuadro sinóptico muy básico quedaría algo parecido a:
Sujeto-------------------Objeto---------------Método Científico
 El cognoscente---------Derecho--------------Razón

Al conocimiento se puede llegar de muchas formas pero para ser puntual lo vamos a dejar en dos enfoques; el objetivista y el subjetivista (relativista).

Ahora bien, el Derecho se puede ver y entender dependiendo el enfoque que se le de. No es lo mismo verlo a través del cristal del Iusnaturalismo, que del Positivismo, del Realismo Sociológico, desde el enfoque Tridimensional o con algún otro enfoque distinto, y con base en el cristal con el que decidamos ver a la ciencia del Derecho, llegaremos a comprender ciertas cosas, a justificar otras y a criticar otras tantas que si analizándolas desde otro enfoque no serian, comprendidas o justificadas, etc.

Por poner sobre la mesa una manera de comprender a la ciencia del derecho, analicemos de manera somera y sin pretención alguna de ser mas que un apunte de cuanto he comprendido la visión del Iusnaturalismo.

Destaco que dentro del Iusnaturalismo hay dos vertientes para abordar la forma de análisis, una es el iusnaturalismo clásico y iusnaturalismo racionalista. Según de que lado estes parado, será la forma en que considerarás las cosas y sus razones de existir, pero que ambas parten de una idea común, que el hombre es un ser racional y que éste desea vivir y hacerlo bien, con todos las prerrogativas que ello implican o impliquen en su caso.

De la idea general me brinco bastante para abordar de forma muy genérica al Iusnaturalismo clásico, me atrevo a decir que uno de sus principales representantes es Aristóteles y plantea que el ser humano tiene un rasgo fundamental la racionalidad...

Con el análisis dado por Aristóteles algunos otros pensadores crearon una manera de sustentar el Derecho en nicho de lo sagrado al decir que Dios escogía a los gobernantes y que estos dictaban las leyes que regirían a sus súbditos, con ello este tipo de mandatos tenían el carácter de divinos y el estado de derecho también se sustentaba en la misma tesitura, es decir que Dios había designado el como y en quien recaerían dichas obligaciones, así como, la confianza de que las decisiones y normativa que de ellos emanaran sería la adecuada.

Pero si nos adaptáramos la visión del Iusnaturalismo racional estaríamos afirmando algo de lo que no estoy nada segura y sería que el Derecho Natural es un código completo y cerrado de normas extraídas de la razón humana, aquí me surgen algunas interrogantes, la más básica la razón de quien, y como demostrar que dicha persona la tiene y ostenta, para muchos sería casi automática la respuesta, aquel con más años (y mañas?), que demuestre una vida cabal y honorable (bueno); pero que para poder formar un estado de derecho no sería del todo suficiente, pues necesitaría de la legitimación y esa quien la otorga?, en el otro punto Dios, y en este caso? 

El tiempo dejaría muy en claro que este tipo de visión generaba mas problemas de los que podía solucionar, puesto que con el poder absoluto los que lo detentaban comenzaban a realizar atrocidades y abusos que sembrarían la semilla de la duda en relación a la certeza de que los que ostentaban ese poder serían del todo legítimos ante el Todo poderoso y que sus decisiones siempre serían las correctas, así las cosas surge otra corriente el positivismo.

Veamos entonces que el positivismo afirma que el único conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que sólo puede surgir este tipo de conocimiento a la luz del método científico. Y en relación al Derecho se parte ahora de la premisa de que es una creación del ser humano, y que como creación humana esta atribuido al Estado. Que también se plantea el círculo vicioso de que sin Estado no existe orden jurídico, porque no existe quien ejerza la coercibilidad y esta última es una parte esencial del derecho.

Y el círculo vicioso queda de la siguiente manera: no existe Derecho sin Estado y tampoco existirá un Estado sin un Derecho que lo conforme y lo forme.